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Home > Artigo - Reestruturação Societária e Questões Trib
Introdução A Lei n° 6.404, de 15 de dezembro de 1976 (Lei das S/A) foi alterada pela Lei n° 11.638, em 28 de dezembro de 2007, e pela Medida Provisória n° 449, de 03 de dezembro de 2008, que foi convertida na Lei n° 11.941, de 27 de maio de 2009, que trouxe profundas modificações nas questões relativas às Demonstrações Financeiras das Sociedades Anônimas e Sociedades de Grande Porte que não são constituídas sob a forma de sociedade por ações . O objetivo da Lei n° 11.638/07 e da Lei n° 11.941/09, foi o de: • Atualizar as normas contábeis brasileiras; • Avançar na harmonização com os pronunciamentos internacionais; • Dar maior entendimento do desempenho financeiro e situação patrimonial pelos investidores internacionais; • Aprimoramento das práticas de governança corporativa; • Eliminação de barreiras regulatórias que impediam a inserção total das companhias abertas no processo de convergência contábil internacional; • Aumentar o grau de transparência das demonstrações financeiras em geral; e, • Benefício: acesso das empresas brasileiras a capitais externos a um custo e a uma taxa de risco menor. Entre as principais modificações introduzidas por essas normas legais podemos citar: a) Classificação do Ativo e do Passivo em Circulante e Não Circulante; b) Extinção do Grupo Ativo Permanente; c) Restrição em 2008 e extinção em 05/12/08 do Ativo Diferido; d) Criação do subgrupo Intangível; e) Proibição da reavaliação espontânea de ativos; f) Extinção da classificação das Receitas e Despesas em Operacionais e Não Operacionais; g) Substituição da Demonstração de Origem e Aplicação de Recursos - DOAR pelo Demonstrativo de Fluxo de Caixa - DFC; h) Obrigatoriedade da Demonstração do Valor Adicionado - DVA; i) Criação do Regime Tributário de Transição - RTT; j) Implantação dos ajustes de valor presente para ativos e passivos; Podemos observar que as alterações nos aspectos contábeis introduzidos pelas referidas normas legais trouxeram impactos no dia a dia das empresas, como por exemplo, os aspectos tributários envolvendo esses ajustes bem como a questão do valor do ágio e deságio registrado pelas Companhias, que foram minimizados pela implantação do RTT, que permite as empresas que eventuais ajustes contábeis que tenham efeito tributário em virtude das Lei n°11.638/07, n° 11.941/07 e normas emanadas pela Comissão de Valores Mobiliários – CVM – seus efeitos sejam neutralizados via adição ou exclusão da apuração do Lucro Real, Lucro Presumido e da base de cálculo do PIS e da COFINS. O objetivo do presente artigo é abordar os efeitos tributários decorrentes dessas normas legais nas reestruturações societárias promovidas pelas empresas, especificamente nas incorporações e cisões visando o aproveitamento do ágio quando da aquisição de investimentos. 3 – Alterações da Lei das S/A x Lei n°11.638/07 x Lei n° 11.941/09 e as operações de Incorporação, Cisão e Fusão de Sociedades. A Lei n° 11.638/08, alterou disposto no artigo 226 da Lei das S/A, ao incluir o parágrafo 3°: Art. 226. As operações de incorporação, fusão e cisão somente poderão ser efetivadas nas condições aprovadas se os peritos nomeados determinarem que o valor do patrimônio ou patrimônios líquidos a serem vertidos para a formação de capital social é, ao menos, igual ao montante do capital a realizar. § 1º As ações ou quotas do capital da sociedade a ser incorporada que forem de propriedade da companhia incorporadora poderão, conforme dispuser o protocolo de incorporação, ser extintas, ou substituídas por ações em tesouraria da incorporadora, até o limite dos lucros acumulados e reservas, exceto a legal. § 2º O disposto no § 1º aplicar-se-á aos casos de fusão, quando uma das sociedades fundidas for proprietária de ações ou quotas de outra, e de cisão com incorporação, quando a companhia que incorporar parcela do patrimônio da cindida for proprietária de ações ou quotas do capital desta. § 3o Nas operações referidas no caput deste artigo, realizadas entre partes independentes e vinculadas à efetiva transferência de controle, os ativos e passivos da sociedade a ser incorporada ou decorrente de fusão ou cisão serão contabilizados pelo seu valor de mercado. (Incluído pela Lei nº 11.638,de 2007) (o destaque é nosso) Nos termos da referida norma legal as operações de incorporação, fusão e cisão só poderão ser efetivadas se o valor do patrimônio líquido apurado pelos peritos for ao menor ou igual ao montante do capital a realizar. As ações ou quotas do capital social da sociedade a ser incorporada que forem de propriedade da sociedade incorporadora poderão desde que o protocolo assim dispor ser extintas ou substituídas por ações em tesouraria da incorporadora até o limite de lucros acumulados e reservas, não podendo computar a reserva legal. Isso também se aplicaria nos casos de fusão ou cisão. No caso das operações de incorporação, fusão ou cisão entre partes independentes e vinculadas a efetiva transferência de controle, os ativos e passivos da sociedade objeto de incorporação, cisão ou fusão deverão ser contabilizados ao seu valor de mercado. Quando a operação for efetuada entre empresas do mesmo grupo econômico a operação poderá ser efetuada a valor contábil. Posteriormente a Lei n° 11.941/09, alterou o parágrafo 3°, do artigo 226 da Lei das S/A, determinando que a CVM estabelecerá normas especiais de avaliação e contabilização aplicáveis às operações de fusão, incorporação e cisão que envolvam companhia aberta. Desta forma, as operações que envolvam a incorporação, fusão e cisao de companhia aberta depende de regulamentação por parte da CVM. 4 – Dos Aspectos Tributários do Ágio Passaremos a analisar, quais são as disposições da legislação tributária a respeito da questão do aproveitamento do ágio decorrente de operações de incorporação, cisão ou fusão de sociedades. Inicialmente a empresa que recebe o investimento registrará um ágio (diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor deste avaliado pelo patrimônio líquido) em seu ativo, conforme o artigo 385 do Regulamento do Imposto de Renda – RIR/99, aprovado pelo Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999: “Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20): I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo seguinte; e. II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o inciso anterior. § 1º O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 1º). § 2º O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 2º): I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. § 3º O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 3º).” O registro contábil do ágio/deságio pago na aquisição de participação societária de caráter permanente em sociedade controlada ou coligada (investimento), deve observar sua fundamentação econômica: a) Perspectiva de rentabilidade futura; b) Diferença de valor contábil e de mercado dos bens da sociedade objeto de aquisição; c) Concessão Poder Público; e, d) Outras razões econômica, tais como fundo de comércio, marca, intangíveis, etc. Devemos ressaltar que para o registro do ágio ou deságio por parte da sociedade há necessidade da elaboração de um laudo de avaliação, que deve observar os requisitos do artigo 8°, da Lei das S/A: Art. 8º A avaliação dos bens será feita por 3 (três) peritos ou por empresa especializada, nomeados em assembléia-geral dos subscritores, convocada pela imprensa e presidida por um dos fundadores, instalando-se em primeira convocação com a presença de subscritores que representem metade, pelo menos, do capital social, e em segunda convocação com qualquer número. § 1º Os peritos ou a empresa avaliadora deverão apresentar laudo fundamentado, com a indicação dos critérios de avaliação e dos elementos de comparação adotados e instruído com os documentos relativos aos bens avaliados, e estarão presentes à assembléia que conhecer do laudo, a fim de prestarem as informações que lhes forem solicitadas. § 2º Se o subscritor aceitar o valor aprovado pela assembléia, os bens incorporar-se-ão ao patrimônio da companhia, competindo aos primeiros diretores cumprir as formalidades necessárias à respectiva transmissão. § 3º Se a assembléia não aprovar a avaliação, ou o subscritor não aceitar a avaliação aprovada, ficará sem efeito o projeto de constituição da companhia. § 4º Os bens não poderão ser incorporados ao patrimônio da companhia por valor acima do que lhes tiver dado o subscritor. § 5º Aplica-se à assembléia referida neste artigo o disposto nos §§ 1º e 2º do artigo 115. § 6º Os avaliadores e o subscritor responderão perante a companhia, os acionistas e terceiros, pelos danos que lhes causarem por culpa ou dolo na avaliação dos bens, sem prejuízo da responsabilidade penal em que tenham incorrido; no caso de bens em condomínio, a responsabilidade dos subscritores é solidária. Além do mais a realização do ágio/deságio reconhecido pela sociedade não gera efeitos tributários para fins de apuração do IRPJ e da CSLL, ou seja a despesa não é dedutível e a receita não é tributável, nos termos do que dispõe o artigo 391 do Regulamento do Imposto de Renda – RIR/99: Art. 391. As contrapartidas da amortização do ágio ou deságio de que trata o art. 385 não serão computadas na determinação do lucro real, ressalvado o disposto no art. 426 (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 25, e Decreto-Lei nº 1.730, de 1979, art. 1º, inciso III). Parágrafo único. Concomitantemente com a amortização, na escrituração comercial, do ágio ou deságio a que se refere este artigo, será mantido controle, no LALUR, para efeito de determinação do ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação do investimento (art. 426). Desta forma, o ágio reconhecido pela investidora quando da aquisição das ações ou quotas, e posteriormente amortizado não gera efeitos tributários para fins de apuração do IRPJ e da CSLL, devendo tais valores serem adicionados para fins de determinação do lucro real, e controlados na Parte B do Livro de Apuração do Lucro Real – LALUR. Tal valor deve compor o custo de aquisição quando da alienação do investimento, para fins apuração de eventual ganho ou perda de capital na operação. Posteriormente, caso esta empresa for incorporada/cindida pela Investida (ou vice e versa), a classificação contábil do ágio/deságio em conta de ativo diferido, intangível, receita diferida ou imobilizado (da incorporadora) deverá ser efetuada em função dessa fundamentação. O tratamento tributário aplicável para a amortização do ágio registrado pela sociedade incorporadora, foi disciplinado pela Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997, posteriormente alterada pela Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998:, “Art. 7º - A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no Art. 20 do Decreto-lei n.º 1.598, de 26 de dezembro de 1977: I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "a" do § 2º do Art. 20 do Decreto-lei n.º 1.598, de 1977, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do § 2º do Art. 20 do Decreto-lei n.º 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização; III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (...) IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2º do Art. 20 do Decreto-lei n.º 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos-calendários subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração. § 1º - O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação, amortização ou exaustão. § 2º - Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar: a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso III; b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no inciso IV. § 3º - O valor registrado na forma do inciso II do caput: a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência para sócio ou acionista, na hipótese devolução de capital; b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa, se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível que lhe deu causa. § 4º - Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica usuária ao pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de ser pagos, acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação vigente. § 5º - O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo do direito.” Art. 8º O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando: (...) b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária.” Nos termos da referida norma legal o tratamento tributário do ágio/deságio é caracterizado pelas seguintes hipóteses: a) se o ágio tiver como fundamento econômico a perspectiva de rentabilidade futura, deverá ser classificado como ativo diferido e para fins fiscais, a despesa poderá ser amortizada e ser considerada dedutível para fins de determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL por um período não inferior a 05 (cinco) anos, ou seja, a amortização do ágio será realizada no máximo a razão de 1/60 (um sessenta avos) ao mês; b) se o deságio tiver como fundamento econômico a perspectiva de rentabilidade futura, deverá ser classificado como receita diferida e para fins fiscais, a receita poderá ser amortizada e ser considerada tributável para fins de determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL por um período não superior a 05 (cinco) anos, ou seja, a amortização do ágio será realizada no mínimo a razão de 1/60 (um sessenta avos) ao mês; c) se o ágio/deságio tiver como fundamento econômico a diferença entre o valor de mercado e o valor contábil, ele deverá compor o custo de aquisição do bem para efeitos de determinação do ganho ou perda de capital e de depreciação, amortização ou exaustão; d) se o ágio/deságio for baseado em fundo de comércio, intangíveis ou outra razão econômica, o mesmo deverá ser registrado em contrapartida a conta do ativo permanente, não sujeita a amortização; e, e) se o ágio tiver como fundamento a concessão do poder público o mesmo poderá ser registrado como ativo imobilizado e a dedutibilidade da despesa com a sua amortização será condicionado ao prazo de vida útil do bem ou direito. Com a edição da Lei n° 11.638/07 e Medida Provisória n° 449/08, que permite que as sociedades anônimas e sociedades de grande porte possam ajustar os ativos e passivos a valor de mercado, a tendência é que o valor do ágio ou deságio quando da aquisição do investimento tende a ser reduzido. Alguns entendem que o ágio ou deságio não poderá mais ser reconhecido, mas não partilho de tal entendimento. Antes da edição dessa norma legal os valores de ágio ou deságio que surgiam quando da aquisição dos investimentos eram bastante significativos tendo em vista o valor defasado dos ativos e passivos registrados nas demonstrações financeiras, bem como o goodwill não era uma valor registrado pelas sociedades. O que permitia que o ágio gerado na aquisição do investimento quando fosse incorporado resultasse em um benefício fiscal para fins de apuração do IRPJ e da CSLL, tendo em vista a dedutibilidade da despesa oriunda da sua amortização. No que diz respeito ao ágio decorrente de expectativa de rentabilidade futura, quando da incorporação do investimento mesmo era reclassificado para ativo diferido, com a extinção desse grupo com a Lei n° 11.941/09, tal ativo poderá ser reclassificado para intangível ou invesimento, após a devida análise por parte do contribuinte, nos termos do que dispõe o item 20 do CPC 13, aprovado pela CVM n° 565, de 17 de dezembro de 2008: 20.A Lei nº. 11.638/07 restringiu o lançamento de gastos no ativo diferido, mas, após isso, a Medida Provisória nº 449/08 extinguiu esse grupo de contas. Assim, os ajustes iniciais de adoção das novas Lei e Medida Provisória devem ser assim registrados: os gastos ativados que não possam ser reclassificados para outro grupo de ativos, devem ser baixados no balanço de abertura, na data de transição, mediante o registro do valor contra lucros ou prejuízos acumulados, líquido dos efeitos fiscais, nos termos do item 55 ou mantidos nesse grupo até sua completa amortização, sujeito à análise sobre recuperação conforme o Pronunciamento Técnico CPC 01 - Redução ao Valor Recuperável de Ativos. No caso de ágio anteriormente registrado nesse grupo, análise meticulosa deve ser feita quanto à sua destinação: para o ativo intangível se relativo a valor pago a terceiros, independentes, por expectativa de rentabilidade futura (goodwill); para investimentos, se pago por diferença entre valor contábil e valor justo dos ativos e passivos adquiridos; e para o resultado, como perda, se sem substância econômica. Nos termos do CPC 13, o ágio pago por diferença entre valor contábil e de mercado deverá ser registrado como investimentos, e o ágio sem substância econômica deverá ser registrado como perda, que no meu entender seria uma despesa dedutível para fins de apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL. 4 - Ofício-Circular CVM/SNC/SEP n° 01/2007 e os CPC. Os Ofícios-Circulares emitidos pela área técnica da CVM têm como objetivo divulgar os problemas centrais e esclarecer dúvidas sobre a aplicação das Normas de Contabilidade pelas Companhias Abertas e das normas relativas aos Auditores Independentes. O Ofício-Circular CVM/SNC/SEP n° 01/2007, que substituiu o Ofício-Circular CVM/SNC/SEP n° 01/2006 trata da orientação sobre Normas Contábeis a serem adotados pelas Companhias Abertas, a partir de 14 de fevereiro de 2007. Especificamente o ofício em seu item 20.1.7 trata da questão do ágio gerado em operações societárias de empresas dentro do mesmo grupo econômico: “20.1.7 “Ágio” gerado em operações internas A CVM tem observado que determinadas operações de reestruturação societária de grupos econômicos (incorporação de empresas ou incorporação de ações) resultam na geração artificial de “ágio”. Uma das formas que essas operações vêm sendo realizadas inicia-se com a avaliação econômica dos investimentos em controladas ou coligadas e, ato contínuo, utilizar-se do resultado constante do laudo oriundo desse processo como referência para subscrever o capital numa nova empresa. Essas operações podem, ainda, serem seguidas de uma incorporação. Outra forma observada de realizar tal operação é a incorporação de ações a valor de mercado de empresa pertencente ao mesmo grupo econômico. Em nosso entendimento, ainda que essas operações atendam integralmente os requisitos societários, do ponto de vista econômico-contábil é preciso esclarecer que o ágio surge, único e exclusivamente, quando o preço (custo) pago pela aquisição ou subscrição de um investimento a ser avaliado pelo método da equivalência patrimonial, supera o valor patrimonial desse investimento. E mais, preço ou custo de aquisição somente surge quando há o dispêndio para se obter algo de terceiros. Assim, não há, do ponto de vista econômico, geração de riqueza decorrente de transação consigo mesmo. Qualquer argumento que não se fundamente nessas assertivas econômicas configura sofisma formal e, portanto, inadmissível. Não é concebível, econômica e contabilmente, o reconhecimento de acréscimo de riqueza em decorrência de uma transação dos acionistas com eles próprios. Ainda que, do ponto de vista formal, os atos societários tenham atendido à legislação aplicável (não se questiona aqui esse aspecto), do ponto de vista econômico, o registro de ágio, em transações como essas, somente seria concebível se realizada entre partes independentes, conhecedoras do negócio, livres de pressões ou outros interesses que não a essência da transação, condições essas denominadas na literatura internacional como “arm’s length”. Portanto, é nosso entendimento que essas transações não se revestem de substância econômica e da indispensável independência entre as partes, para que seja passível de registro, mensuração e evidenciação pela contabilidade.” (Os destaques são nossos) Nos termos do Ofício-Circular CVM/SNC/SEP n° 01/2007, a CVM entende que as operações efetuadas por Companhia Aberta, na qual uma pessoa jurídica ao apresentar participação em outra sociedade ao integralizar este investimento no patrimônio de outra pessoa jurídica a um valor superior daquele registrado em suas Demonstrações Financeiras nos termos do que dispõe o artigo 36 da Lei nº 10.637/02, bem como a operação de incorporação de ações a valor de mercado, não se revestem de substância econômica, elemento esse fundamental para que o ágio gerado fosse passível de registro no ativo das sociedades, no entender da CVM. Para a CVM somente as operações em que há troca de ativos (geração de riqueza) é que fazem surgir o ágio na aquisição de investimentos. Desta forma, o ágio gerado em operações realizadas sem esse embasamento e com base no artigo 36 da lei nº 10.637/02, não seriam passíveis de registro pelas Sociedades. Tal entendimento é reforçado pelo Pronunciamento Técnico CPC 04, do Cômite de Pronunciamentos Contábeis, aprovado pela Deliberação CVM Nº 553, DE 12 de novembro de 2008: Ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura (Goodwill) gerado internamente 47. O ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura (goodwill) gerado internamente não deve ser reconhecido como ativo. 48. Em alguns casos incorre-se em gastos para gerar benefícios econômicos futuros, mas que não resultam na criação de ativo intangível que se enquadre nos critérios de reconhecimento estabelecidos no presente Pronunciamento. Esses gastos costumam ser descritos como contribuições para o ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura (goodwill) gerado internamente, o qual não é reconhecido como ativo porque não é um recurso identificável (ou seja, não é separável nem advém de direitos contratuais ou outros direitos legais) controlado pela entidade que pode ser mensurado com segurança ao custo. 49. As diferenças entre valor de mercado da entidade e o valor contábil de seu patrimônio líquido, a qualquer momento, podem incluir uma série de fatores que afetam o valor da entidade. No entanto, essas diferenças não representam o custo dos ativos intangíveis controlados pela entidade. O CPC 04, determina em seu item 129 que o ágio decorrente de expectativa de rentabilidade futura (goodwill) será objeto de pronunciamento específico a ser emanado pelo CPC: 129 - Consoante previsto no item 2, este Pronunciamento não se aplica ao ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura (goodwill) decorrente da aquisição de investimento avaliado pelo método de equivalência patrimonial ou decorrente de combinação de negócios. A forma de apuração e reconhecimento do ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura (goodwill) decorrente de uma combinação de negócios ou decorrente da aquisição de investimento avaliado pelo método de equivalência patrimonial serão objetos de pronunciamentos específicos pelo CPC. Enquanto esses pronunciamentos específicos não forem emitidos, a previsão de reconhecimento separado do ativo intangível a que se refere o item 34 deste Pronunciamento, adquirido em uma combinação de negócios, permanece sem efeito. Devemos ressaltar que o Cômite de Pronunciamentos Contábeis, editou o Pronunciamento Técnico CPC 15, que estava sob análise e consulta pública, onde esclarecia a questão do ágio pago por expectativa de rentabilidade futura (ou goodwill): “19. O ágio pago por expectativa de rentabilidade futura (ou goodwill) adquirido em uma operação de combinação de negócios representa um pagamento realizado pela adquirente em antecipação de benefícios econômico futuros a serem gerados por ativos que não possam ser identificados individualmente e reconhecidos separadamente. Os benefícios econômicos futuros podem advir da sinergia entre os ativos identificáveis adquiridos ou de ativos que, individualmente, não se qualificam para reconhecimento em separado nas demonstrações contábeis, mas pelos quais a adquirente esteja disposta a efetuar um pagamento por ocasião da operação de combinação de negócios. 20 A adquirente deve, na data da aquisição, reconhecer o ágio (ou goodwill) adquirido em uma combinação de negócios como um ativo. Ágio (ou goodwill) gerado internamente não deve ser reconhecido como ativo.” (...) 27.O ágio pago por expectativa de rentabilidade futura será mantido no ativo da adquirente, tanto nas demonstrações contábeis individuais, quanto nas consolidadas, e ajustado, quando necessário, conforme descrito no item 26 anterior. No caso de incorporação das entidades envolvidas (controladora e controladas ou controladas indiretas), em que não há a interposição de entidade “veículo” para a aquisição, sendo incorporada a investidora original, e em que permaneçam válidos os fundamentos econômicos que deram origem ao ágio apurado decorrente de transação entre partes independentes, este deverá ser mantido no ativo, a menos que haja indicativo de perda, caso em que deve ser aplicado o Pronunciamento Técnico CPC 01 - Redução ao Valor Recuperável de Ativos. Da mesma forma, no processo de reestruturação societária que resulte em incorporação de controladora (incorporações reversas) e controladas ou controladas indiretas, o saldo do ágio deve ser baixado somente nos casos em que for identificada necessidade de redução do valor recuperável de ativos, conforme previsto no Pronunciamento Técnico CPC 01. Nos casos em que há incorporações da controlada na controladora e que a controladora é somente uma empresa “veículo” sem operações, o saldo do ágio deve ser baixado, por meio de provisão, em contrapartida ao patrimônio líquido, no momento da incorporação. Quando aplicável e houver evidência de recuperação devem ser registrados o imposto de renda e a contribuição social diferidos ativos, de acordo com as práticas contábeis sobre esse tipo de ativo. (Os grifos são nossos) Podemos observar que nos termos do CPC 15, o pressuposto para que o ágio possa ser reconhecido é que tenha ocorrido efetivo pagamento pela aquisição da participação societária em função dos benefícios econômicos futuros que o ativo irá gerar. No caso das operações de ágio interno, onde pode ser utilizado uma empresa veículo o pressuposto da CVM é que não houve a ocorrência de efetivo pagamento nas operações realizadas, portanto o ágio gerado em tais operações não poderia ser reconhecido e contabilizado como ativo. Tendo em vista a edição da Lei n° 11.941/09, que criou o RTT, retirando desta maneira a necessidade de regulação da matéria via CPC 15 para o exercício de 2008, e devido, ainda, à complexidade do tema, a CVM decidiu que o assunto, que estava antes dividido em duas fases, deveria ser tratado em um só pronunciamento completo, ficando, então, a sua regulamentação incluído na Agenda de 2009. Devemos ressaltar que em conseqüência disso, e para equalizar o tratamento da amortização do ágio previsto no CPC 04 – Ativo Intangível, foi alterado o Pronunciamento CPC 13 – Adoção Inicial da Lei nº 11.638/07, que em seus itens 49 e 50 estabelece que o ágio decorrente de rentabilidade futura (goodwill) deixe de ser amortizado para fins contábeis a partir do exercício de 2009: 49. Por outro lado, o Pronunciamento Técnico CPC 04 Ativo Intangível determina, em seu item 107, que ativo intangível com vida útil indefinida não deve ser amortizado. Todavia, esse mesmo Pronunciamento excluiu de sua abrangência, em seu item 2(b), o ágio por expectativa de rentabilidade futura (goodwill), ou seja, aquele decorrente da diferença entre o valor pago ou a pagar e o montante líquido do valor justo de todos os ativos, inclusive os identificáveis e passíveis de mensuração, e de todos os passivos, inclusive contingentes, da entidade ou negócio adquirido. Mencionou, ainda, seu item 129, que a forma de apuração e reconhecimento desse ágio seria objeto de pronunciamento específico pelo CPC. E a normatização deliberou pela cessação dessa amortização do ativo intangível a partir de 2009. Dessa forma, com a decisão de emissão apenas em 2009 desse pronunciamento específico, torna-se necessária a equalização do tratamento da amortização do citado ágio (goodwill) com os demais ativos intangíveis de vida útil indefinida. 50. A luz da necessidade de equalização mencionada no item anterior, determina este Pronunciamento que o ágio por expectativa de rentabilidade futura (goodwill) passe a deixar de ser sistematicamente amortizado a partir do exercício social que se iniciar em 1o de janeiro de 2009 ou após. Ressalta-se, todavia, que esse ágio está submetido ao teste de recuperabilidade a que se refere o Pronunciamento Técnico CPC 01 Redução ao Valor Recuperável de Ativos Desta forma, nos termos do CPC e da CVM o ágio baseado em expectativa de rentabilidade futura a partir de 1° de janeiro de 2009, não poderá ser amortizado para fins contábéis. Cabendo a sociedade efetuar a sua realização para fins tributários via adição e exclusão da apuração do lucro real, via RTT. 5 – Regime Tributário de Transição - RTT A Medida Provisória n° 449/08, que foi convertida na Lei n° 11.941/09, que alterou vários dispositivos da Legislação Tributária, dentre eles criou o Regime Tributário de Transição – RTT e alterou alguns dispositivos da Lei n° 6.404, de 15 de dezembro de 1976 que versam sobre aspectos contábeis das Demonstrações Financeiras. Tais modificações visam adequar as regras tributárias com as regras contábeis que foram modificadas pela Lei n° 11.638, de 28 de dezembro de 2007. Tendo em vista que sem a criação do RTT, os ajustes contábeis gerados pelas modificações na Lei das S/A, gerariam efeitos tributários para os contribuintes. A adoção dos critérios do RTT é optativo para as empresa nos anos-calendários de 2008 a 2009, sendo efetuada a opção na Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica – DIPJ 2009. Ele será vigente até a publicação de uma Lei que discipline os efeitos tributários dos novos critérios contábeis introduzidos pela Lei n° 11.638/07 e artigos 36 e 37 da MP 449/08, a exemplo do que ocorreu com o Decreto-Lei n° 1.598/77 que adequou a legislação do imposto de renda a Lei das S/A. O RTT visa anular os efeitos para fins de apuração do lucro real das modificações introduzidas pela Lei n° 11.638/2007 e dos artigos 36 e 37 da MP 449/08. De sorte que as informações e as regras contábeis e tributárias estejam em perfeita harmonia. Sendo que os eventuais ajustes (adições ou exclusões) devem ser efetuados no Livro de Apuração do Lucro Real – LALUR, e controlados no FCONT. Nos termos da Lei n° 11.638/07 e artigos. 36 e 37 da MP 449/08, as sociedades deverão efetuar o ajuste dos ativos e passivos pelo seu valor justo , sendo que a contrapartida desses ajustes deverá ser registrada como ajuste de avaliação patrimonial dentro do patrimônio líquido da sociedade. Tais ajustes eventualmente poderão influenciar o valor do ágio ou deságio registrado nas sociedades investidoras tendo em vista a modificação do Patrimônio Líquido da sociedades controladas ou coligadas. No caso da amortização do ágio/ativo intangível caso ele sofra algum ajuste por força do RTT o mesmo deve ser efetuado no LALUR da sociedade e via FCONT. Tais disposições de que os ajustes decorrentes da Lei n° 11.638/08, Lei n° 11.941/09 e normas emanadas pela CVM, não tem efeito tributário, são reforçadas pelo artigo 16 da Medida Provisória: Art. 16. As alterações introduzidas pela Lei nº 11.638, de 2007, e pelos arts. 36 e 37 desta Medida Provisória que modifiquem o critério de reconhecimento de receitas, custos e despesas computadas na apuração do lucro líquido do exercício definido no art. 191 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, não terão efeitos para fins de apuração do lucro real da pessoa jurídica sujeita ao RTT, devendo ser considerados, para fins tributários, os métodos e critérios contábeis vigentes em 31 de dezembro de 2007. Parágrafo único. Aplica-se o disposto no caput às normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários, com base na competência conferida pelo § 3º do art. 177 da Lei no 6.404, de 1976, e pelos demais órgãos reguladores que visem alinhar a legislação específica com os padrões internacionais de contabilidade. Nos termos da referida norma legal, o contribuinte que optar pelo RTT em 2008 e 2009, poderá para fins tributários considerar os métodos e crítérios contábeis vigentes em 31 de dezembro de 2007. Desta forma, se vinha considerando dedutível para fins de apuração do lucro real a despesas com a amortização do ativo diferido em 2007, poderá continuar a faze-lo a partir de 2008 tendo em vista a opção pelo RTT. A Receita Federal do Brasil – RFB, editou a Instrução Normativa n° 949, em 15 de junho de 2009, o referido ato administrativo não traz grandes inovações em relação ao que estava dispostoo na Lei n° 11.941/09. A grande novidade é a criação do Controle Fiscal Contábil de Transição (Fcont), que visa efetuar os registros auxiliares previstos no inciso II , do parágrafo 2°, do artigo 8°, do Decreto-Lei n° 1.598, de 1977, obrigatório para as pessoas jurídicas optantes cumulativamento ao Lucro Real e ao RTT: “Art. 7º Fica instituído o Controle Fiscal Contábil de Transição (FCONT) para fins de registros auxiliares previstos no inciso II do § 2º do art. 8º do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, destinado obrigatória e exclusivamente às pessoas jurídicas sujeitas cumulativamente ao lucro real e ao RTT. Art. 8º O FCONT é uma escrituração, das contas patrimoniais e de resultado, em partidas dobradas, que considera os métodos e critérios contábeis aplicados pela legislação tributária, nos termos do art. 2º. § 1º A utilização do FCONT é necessária à realização dos ajustes previstos no inciso IV do art. 3º, não podendo ser substituído por qualquer outro controle ou memória de cálculo. § 2º Para fins de escrituração do FCONT, poderá ser utilizado critério de atribuição de custos fixos e variáveis aos produtos acabados e em elaboração mediante rateio diverso daquele utilizado para fins societários, desde que esteja integrado e coordenado com o restante da escrituração, nos termos do art. 294 do Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999. § 3º O atendimento à condição prevista no § 2º impede a aplicação do disposto no art. 296 do Decreto nº 3.000, de 1999. § 4º No caso de não existir lançamento com base em métodos e critérios diferentes daqueles prescritos pela legislação tributária, baseada nos critérios contábeis vigentes em 31 de dezembro de 2007, nos termos do art. 2º, fica dispensada a elaboração do FCONT. Art. 9º O FCONT deverá ser apresentado em meio digital até às 24 (vinte e quatro) horas (horário de Brasília) do dia 30 de novembro de 2009, mediante a utilização de aplicativo a ser disponibilizado no dia 15 de outubro de 2009, no sítio da Secretaria da Receita Federal do Brasil na Internet, no endereço . Parágrafo único. Para a apresentação do FCONT é obrigatória a assinatura digital mediante utilização de certificado digital válido.” O FCONT deverá conter a escrituração das contas patrimoniais e de resultado, em partidas dobradas, considerando os métodos e critérios contábeis aplicados pela legislação tributária pelo contribuinte em 31 de dezembro de 2007, não podendo ser substituído por outro controle ou memória de cálculo, devendo ser apresentado em meio digital até 30 de novembro de 2009. Desta forma, o contribuinte que efetuou a incorporação ou cisão do investimento adquirido com ágio até 31 de dezembro de 2007, poderá aproveitar da dedutibilidade do ágio se optar pelo RTT. A questão que se coloca é como ficam as operações de incorporação e cisão realizadas a partir de 1° de janeiro de 2008? O contribuinte perderia o direito a dedutibilidade do ágio amortizado? Se fizermos uma interpretação gramatical das normas então vigente, poderíamos chegar a conclusão que sim, pois o artigo 16 da Lei n° 11.941/09 é claro ao prever que o contribuinte deve “ser considerados, para fins tributários, os métodos e critérios contábeis vigentes em 31 de dezembro de 2007.” Tal entendimento estaria em linha com a posição da CVM manifestada no CPC 13, ou seja o ágio a partir do exercício de 2009 não poderia ser mais amortizado. Ocorre todavia, que o artigo 7° e 8° da Lei n° 9.532, de 1997, ainda não foi revogado, o que permitiria aos contribuintes que realizarem operações de incorporação ou cisão a partir de 1° de janeiro de 2008, ainda se beneficiarem da dedutibilidade do ágio amortizado. 7 – Posicionamento do Conselho de Contribuintes Outro fator que devemos levar em consideração apesar da Lei não vedar a prática das reorganizações societárias de incorporação, cisão e fusão de sociedades, é a atual tendência dos julgamentos do Conselho de Contribuintes (atual Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF), que tem se pautado na questão se a operação realizada pelo contribuinte tem ou não o chamado propósito negocial ou fundamento econômico, ou foi realizada simplesmente com o intuito de redução de carga tributária. Conforme podemos observar nos acórdãos abaixo transcritos: “DESCONSIDERAÇÃO DE ATO JURÍDICO. Devidamente demonstrado nos autos que os atos negociais praticados deram-se em direção contrária a norma legal, com o intuito doloso de excluir ou modificar as características essenciais do fato gerador da obrigação tributária (art. 149 do CTN), cabível a desconsideração do suposto negócio jurídico realizado e a exigência do tributo incidente sobre a real operação. SIMULAÇÃO/DISSIMULAÇÃO – Configura-se como simulação, o comportamento do contribuinte em que se detecta uma inadequação ou inequivalência entre a forma jurídica sob a qual o negócio se apresenta e a substância ou natureza do fato gerador efetivamente realizado, ou seja, dá-se pela discrepância entre a vontade querida pelo agente e o ato por ele praticado para exteriorização dessa vontade, ao passo que a dissimulação contém em seu bojo um disfarce, no qual se encontra escondida uma operação em que o fato revelado não guarda correspondência com a efetiva realidade, ou melhor, dissimular é encobrir o que é. (Ac. 101.94771) OPERAÇÃO ÁGIO – SUBSCRIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO COM ÁGIO E SUBSEQÜENTE CISÃO – VERDADEIRA ALIENÇÃO DE PARTICIPAÇÃO – Se os atos formalmente praticados, analisados pelo seu todo, demonstram não terem as partes outro objetivo que não se livrar de uma tributação específica, e seus substratos estão alheios às finalidades dos institutos utilizados ou não correspondem a uma verdadeira vivência dos riscos envolvidos no negócio escolhido, tais atos não são oponíveis ao fisco, devendo merecer o tratamento tributário que o verdadeiro ato dissimulado produz. Subscrição de participação com ágio, seguida de imediata cisão e entrega dos valores monetários referentes ao ágio, traduz verdadeira alienação de participação societária. PENALIDADE QUALIFICADA – INOCORRÊNCIA DE VERDADEIRO INTUITO DE FRAUDE – ERRO DE PROIBIÇÃO – ARTIGO 112 DO CTN – SIMULAÇÃO RELATIVA - FRAUDE À LEI – Independentemente da patologia presente no negócio jurídico analisado em um planejamento tributário, se simulação relativa ou fraude à lei, a existência de conflitantes e respeitáveis correntes doutrinárias, bem como de precedentes jurisprudências contrários à nova interpretação dos fatos pelo seu verdadeiro conteúdo, e não pelo aspecto meramente formal, implica em escusável desconhecimento da ilicitude do conjunto de atos praticados, ocorrendo na espécie o erro de proibição. Pelo mesmo motivo, bem como por ter o contribuinte registrado todos os atos formais em sua escrituração, cumprindo todas as obrigações acessórias cabíveis, inclusive a entrega de declarações quando da cisão, e assim permitindo ao fisco plena possibilidade de fiscalização e qualificação dos fatos, aplicáveis as determinações do artigo 112 do CTN. Fraude à lei não se confunde com fraude criminal. “ (Ac. 101.95.537). OPERAÇÃO ÁGIO – SUBSCRIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO COM ÁGIO E SUBSEQÜENTE CISÃO – VERDADEIRA ALIENÇÃO DE PARTICIPAÇÃO – Se os atos formalmente praticados, analisados pelo seu todo, demonstram não terem as partes outro objetivo que não se livrar de uma tributação específica, e seus substratos estão alheios às finalidades dos institutos utilizados ou não correspondem a uma verdadeira vivência dos riscos envolvidos no negócio escolhido, tais atos não são oponíveis ao fisco, devendo merecer o tratamento tributário que o verdadeiro ato dissimulado produz. Subscrição de participação com ágio, seguida de imediata cisão e entrega dos valores monetários referentes ao ágio, traduz verdadeira alienação de participação societária. PENALIDADE QUALIFICADA – INOCORRÊNCIA DE VERDADEIRO INTUITO DE FRAUDE – ERRO DE PROIBIÇÃO – ARTIGO 112 DO CTN – SIMULAÇÃO RELATIVA - FRAUDE À LEI – Independentemente da patologia presente no negócio jurídico analisado em um planejamento tributário, se simulação relativa ou fraude à lei, a existência de conflitantes e respeitáveis correntes doutrinárias, bem como de precedentes jurisprudências contrários à nova interpretação dos fatos pelo seu verdadeiro conteúdo, e não pelo aspecto meramente formal, implica em escusável desconhecimento da ilicitude do conjunto de atos praticados, ocorrendo na espécie o erro de proibição. Pelo mesmo motivo, bem como por ter o contribuinte registrado todos os atos formais em sua escrituração, cumprindo todas as obrigações acessórias cabíveis, inclusive a entrega de declarações quando da cisão, e assim permitindo ao fisco plena possibilidade de fiscalização e qualificação dos fatos, aplicáveis as determinações do artigo 112 do CTN. Fraude à lei não se confunde com fraude criminal. “ (Ac. 101.94.340). Com base nos acórdão acima citados a atual tendência do tribunal administrativo federal é não reconhecer a validade jurídica das operações de reorganizações societárias onde o intuito do contribuinte é o de simplesmente de reduzir a carga tributária, e foi utilizado de artifícios societários para conseguir essa finalidade. No caso das operações societárias envolvendo a figura do ágio as autoridades fiscais tem questionado as operações realizadas em um único dia, em um instrumento societário só, sob a alegação que a operação de fato nunca existiu, onde o contribuinte vale-se de operações societárias para atingir o seu objetivo, ou seja transferir a participação societária de um titular para outro, sendo aplicado inclusive a multa qualificada de 150% nesses casos com fundamento de que houve fraude ou simulação. Ao analisar os casos em concreto, podemos verificar que as operações que foram objeto de autuação fiscal e julgamento no conselho de contribuintes, atual CARF, não houve por parte do contribuinte o devido cuidado de implementar a operação, no afã de realizar a operação societária, as etapas e passos que poderiam sustentar a legitimidade das operações não foram respeitados. É lógico que o fundamento dos julgamentos não pode ser generalizado e deve ser analisado caso a caso. Somente nos casos onde há evidente intuito de fraude, dolo ou simulação, é que as operações realizadas pelo contribuinte poderiam ser invalidadas pelas autoridades fiscais, já nos casos em que o contribuinte procurou de maneira legítima uma forma de redução da carga tributária entendo que as operações não poderiam ser objeto de questionamento ou desconsideração por parte das autoridades fiscais. Conclusão Diante do exposto podemos concluir que as disposições trazidas pela Lei n° 11.638/07 e Lei n° 11.941/09, que alteraram a Lei das S/A, trouxeram modificações tributárias significativas na vida do contribuinte. Um dos aspectos que devemos levar em conta é o grau de subjetividade que as novas regras trazem para o registro de determinada operação contábil, pois o que irá prevalecer é a essência e não a forma. Essa subjetividade também traz uma responsabilidade por parte do profissional da área contábil e para os profissionais do direito, que em muitas situações serão chamados para opinar sobre determinada operação, de sorte a validar e dar o devido suporte jurídico ao que estiver sendo decidido pelo empresário. No que diz respeito as reorganizações societárias, especialmente no que diz respeito as operações de incorporação, fusão e cisão, onde havia a figura econômica do ágio. Com a edição da Lei n° 11.638/07, se as operações fossem realizadas sob o égide das novas regras, poderia surgir eventuais efeitos tributários, que poderiam acarretar no aumento da carga tributária dos contribuintes. Com a edição da Lei n° 11.941/09, essa eventual distorção foi corrigida, com a criação do Regime Tributário de Transição - RTT, ou seja eventuais ajustes contábeis ou tributários devem ser efetuados via adição ou exclusão do lucro real. Desta forma, a dedutibilidade do ágio amortizado ficaria assegurada. A CVM através do CPC 03, entende que o ágio decorrente de expectativa de rentabilidade futura, a partir de 1°de janeiro de 2009, não pode ser mais amortizado para fins contábeis e societários. Devemos também, levar em consideração a atual tendência dos julgamentos do CARF (antigo conselho de contribuintes) referente a matéria, uma vez que a jurisprudência atual é no sentido de não se aceitar as operações que são realizadas sem propósito negocial ou fundamento econômico.

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